离婚案代理词关于夫妻共同财产(离婚案代理词一定要律师写吗)

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律师提交代理词的目的是什么?通俗来讲,是希望法官能够全面了解并采纳我们的代理意见。但采纳的基本前提是,我们的意见法官能看到,且愿意看下去,如果法官根本不看,又谈何了解进而采纳呢?因此,一篇优秀的代理词应该具有相应的客观标准和必备要素。实践中,代理词相较于起诉状和答辩状,在写作形式上更灵活,更能发挥律师的个性,也更能体现律师的专业素养。我们


律师提交代理词的目的是什么?

通俗来讲,是希望法官能够全面了解并采纳我们的代理意见。但采纳的基本前提是,我们的意见法官能看到,且愿意看下去,如果法官根本不看,又谈何了解进而采纳呢?

因此,一篇优秀的代理词应该具有相应的客观标准和必备要素。实践中,代理词相较于起诉状和答辩状,在写作形式上更灵活,更能发挥律师的个性,也更能体现律师的专业素养。我们总结多年来的实务经验和教训,把如何写就一份优秀的代理词的要领归纳为五个要点,如果能做到,我们就成功了一半!

  • 1. 格式排版——视觉美观;

  • 2. 观点明确——方便识别;

  • 3. 专业可靠——值得参考;

  • 4. 说理到位——论证严谨;

  • 5. 摒弃情绪——表达中肯。

第一,格式排版——视觉美观

是指行文格式和排版要规范美观,这里更多的是形式要求,字体、字号、字间距、行间距、标点符号的应用等,要统一、规范。

离婚案代理词关于夫妻共同财产(离婚案代理词一定要律师写吗)

心理学研究表明,人与人之间第一印象只有0.38秒就建立了,而良好的形象是人一生最好的名片!

相应地,一份“外在形象”良好的代理词,距离法官愿意看就进了一步。最佳参考格式和排版就是政府公文。具体理由不再赘述,能懂的早就在做了,不懂的慢慢悟。

第二,观点明确——方便识别

具体是指律师的观点,能让法官第一眼就看到,让法官以最小的时间成本了解我们的主张,且能让法官快速识别该主张是否具备采信标准。

也即,我们表达意见的行文结构必须具备这样的特征:“问题+观点+论证”。

切忌,不要“犹抱琵琶半遮面”,更不能“千呼万唤始出来”。让法官来寻找我们的观点,甚至还要法官来归纳总结,如果是这样,这份代理词的命运也就可想而知了。

举例:

争议问题:关于涉案工程价款的确定依据的问题。

我们认为:本案应当通过鉴定方式确定工程价款。

理由如下:尽管三份建设工程施工合同无效,但在工程已竣工并交付使用的情况下,根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性,对于实际施工人实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格,在工程款的确定问题上,按照《民法典》第793条的规定,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。但是,三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下,不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此,该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。故应通过委托鉴定的方式,确定双方当事人争议的工程价款金额。

总结上述例证,其具备这样的特征:“问题+观点+论证”。

有的律师喜欢套用裁判文书法官评析部分的写法,直接一法官总结的争议焦点问题作为一级标题,这固然是可以的,比如:“关于案涉合同性质问题”“关于案涉工程延误期间及违约责任应如何认定,以及各方当事人损失数额的计算标准应如何确定的问题”等等,但是标题之下,有的人并没有旗帜鲜明的亮明观点、摆明立场,而是一上来就是大段的立论或驳论,有的人慢悠悠地说出自己的观点,或观点并不明确,甚至,有的人的论点和论证并不匹配。我们认为,这种写法至少存在两个方面的问题:

离婚案代理词关于夫妻共同财产(离婚案代理词一定要律师写吗)

一方面,当法官如此概述争议焦点问题时,通常表明当事人双方争议较大,法官必须不偏不倚地进行评价,立论与驳论会交叉出现,这对写作技能以及对案件事实和法律关系的把握能力要求极高,没几把刷子,建议不要轻易采用,否则可能会适得其反。尤其是当己方证据处于劣势的时候,千万不要强词夺理,须知,任何主张须有证据支撑,下面以一则案例为例,看法官是如何论证的。

举例:

争议问题:关于案涉当事人违约事实的认定问题(以判决书为例)。

(一)关于×××建筑公司的违约事实的认定。

建筑公司上诉主张房产公司未及时取得开工许可手续,未及时支付工程款,影响了工程进度,以及施工过程中发生工程量的变更和签证,应由房产公司承担工期延误责任。

本院认为,依据2016年10月24日《内部协议》的约定内容,建筑公司承诺于2016年11月15日前将案涉工程竣工验收,但直至2016年12月22日才完成了竣工验收,建筑公司既未能举证证明是由于房产公司的原因导致工期延误,亦未举证证明其在施工过程中存在工程量签证和变更,故建筑公司的该项上诉请求不能成立,本院不予支持。另,建筑公司已收到房产公司支付工程款×××元,但仅开具了×××元建筑安装工程服务发票,故建筑公司在收取工程款后并未开具相应数额的工程款发票,亦构成违约。一审法院认定苏海建筑公司违约正确,本院予以维持。

(二)关于×××房产公司违约事实的认定。

依据合同约定,房产公司应于2016年12月31日前支付总工程造价75%,扣除工程总造价5%质保金后,剩余工程款应以房抵债的方式向建筑公司交付房屋。但事实上,房产公司已将以房抵债的房屋全部出售完毕,亦未向建筑公司支付剩余工程款,故房产公司的行为已构成违约。房产公司上诉以因建筑公司拒绝移交竣工验收资料,房产公司停止支付剩余工程款系先履行抗辩权为由,主张其不构成违约,无合同及法律依据,本院不予支持。

(三)如前所述,建筑公司与房产公司均构成违约,故应按合同约定各自承担相应的违约责任。

另一方面,有的律师照猫画虎,意图(不排除有)让法官直接引用甚至拷贝,这一想法未免太过天真。姑且不论自己的观点和论证是否可信,换位思考一下,法官放弃自主性,若真直接拷贝了,成为有些人在外面吹牛的谈资,可能造成不好的影响,此节不可不虑。

还需特别注意,针对同一个问题,律师在论证时,展开的逻辑层次,建议最多不超过三级,特别疑难复杂的案件除外。

离婚案代理词关于夫妻共同财产(离婚案代理词一定要律师写吗)

对于一般案件,有二级论证足够。

第一级:针对争议焦点问题(一般在庭审中法官都会总结,并询问当事人的意见,当事人都没有意见的,确定为案件争议焦点)表明态度、观点、立场;

第二级:依据法律结合案件事实证据,阐述具体理由,第一、第二、第三循次展开。

切忌!一般案件还没有复杂到那个程度,需要把问题分条缕析到第三、第四甚至更复杂的程度。

第三,专业可靠——值得参考

是指行文语言要规范专业,不要让法官一眼看出你是个外行,切忌不懂装懂。

曾听一位资深法官说过一个现象,很多律师分不清诉讼标的和诉讼标的物。我不清楚是真是假,姑且引用说明问题。即便有些夸大,不排除笔误总是有的,若真出现,律师的专业度也必然减分。

尤其在建设工程领域,一位老前辈曾殷殷告诫过,一个不懂造价的律师,想把建设工程合同纠纷案件做好,是很难的。

离婚案代理词关于夫妻共同财产(离婚案代理词一定要律师写吗)

比如,建设工程司法解释规定,当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,人民法院不予支持。

有的律师他知道这个规定,于是,便得出结论,固定价合同不鉴定。这个结论对不对呢?我们说,一言难尽,不仅要结合案件事实,更要理解法律规定的规范含义,须知,工程造价构成、计价方式等有一套专业的规范体系。

又比如,有这么一个案例,建设方根据设计单位提供的施工图纸编制了工程量清单,并邀请了7家施工企业进行投标。A施工企业投标报价采取了将工程量清单中小数点移位的办法故意减少了工程量,同时抬高项目单价,并将总价控制在其成本价上下。评标时,因评标委员会不仔细,认定A施工企业的评标价格最低,并推荐其中标。结算时双方对如何进行结算产生争议。

建设单位认为,无论是招标文件规定,还是双方的合同约定,合同价款的确定方式应为固定价格价款确定方式,即除非发生设计变更,否则,合同价款不得调整。

施工单位认为,虽然招标文件、合同中规定了固定价格价款确定方式,但是,固定价格确定方式并非指总价包干方式,同时,合同专用条款中特别约定了“竣工工程量按实结算”等内容。因此,该合同为单价包干价款确定方式,并非建设单位所称的总价包干价款确定方式。

专用条款具体约定为:“本合同价款采用采用固定价格合同,合同价款包括的风险范围:合同价格即为招投标中的中标价格。竣工工程量按实结算,以发包人委托有审价资质的单位提交审计报告审计为准。”结果采用了“单价包干、工程量按实” 结算方式进行结算。

按常理,既然建设单位以施工图、工程量清单进行招标,其肯定会使用总价包干的方式确定合同价款并将此方式贯彻到合同条款之中。事实上,其在招投标过程中也贯彻了以总价包干的方式确定合同价款的思路。

为什么说本案中合同价款确定方式是单价包干价款确定方式呢?

本案中,承发包双方既在专用条款中约定了合同价款确定方式采用固定价格方式,又约定了竣工工程量按实结算,故本案所涉合同应认定为单价包干合同。

第四,说理到位——论证严谨

是指行文逻辑要规范严谨,不要让法官感觉你是个“杂文”写手。

最高人民法院多次强调,要加强裁判文书说理,法官的说理体现在文书评析部分,即本院认为一节,我们发现,能令人信服的裁判,大部分总是会遵循严谨的形式逻辑,三段论推理。

有的人沉浸在自己的世界里,自说自话,逻辑混乱。我们的代理词在论证方法上应遵循严谨的逻辑推理。

举例:

实际施工人起诉发包人主张工程款案,作为实际施工人的代理人,结合案件事实,要论述发包人更换新的施工人继续施工,应当认定为发包人构成擅自使用,支付工程款的条件成就,进而论证发包人应向实际施工人支付工程款的结论。

【大前提——请求权基础规范】


依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第14条、《民法典》第793条的规定,建设工程未经竣工验收即由发包人擅自使用的,应视为建设工程竣工验收合格,建设工程竣工验收合格的,无效建设工程施工合同中的承包人可以参照合同约定主张工程价款。

【小前提——有确凿证据证明的案件事实】

1. 本案中,实际施工人退场后,发包人即更换施工人继续施工,应当认为发包人对案涉工程构成擅自使用,且实际施工人施工部分已竣工验收合格,故本案工程款支付条件已经成就,蒋实际施工人有权参照《承包合同书》主张案涉工程的工程价款。

2. 一审法院已经查明,在《项目工程施工总承包合同》的实际履行过程中,发包人始终知晓×××为案涉工程的实际施工人,并直接向其支付工程进度款

【结论】

因此,实际施工人×××与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,贵院应当支持由发包人向实际施工人×××支付欠付的工程价款,符合本案法律关系实际和合同履行情况。

此例,严格遵循了涵摄过程,结论极具有说服力,可被采信的可能性就比较高。

第五,摒弃情绪——表达中肯

是指行文用语、语气和语态要客观、中肯,不要让法官厌恶你的情绪表达。

律师应多站在法官的角度考虑问题,但须坚持自己的正确(强词夺理必然会令人厌恶)观点,本质上要求律师的观点和论证在事实上、法律上、法理上以及约定成俗的习惯上都能站得住脚。设想,你的代理意见若被法官采纳,体现到裁判文书当中,当事人会如何看待?其他人看到会如何评价?因此必须要考虑到代理意见的接受度问题,必须相信法官的居中裁判立场。

切忌!代理意见不是当事人以及代理律师的情绪发泄、不是得理不饶人,更不是颐指气使!

离婚案代理词关于夫妻共同财产(离婚案代理词一定要律师写吗)

有的律师在开庭时情绪化一点尚且能够理解和包容,但在代理意见当中还将情绪进行到底——对方的所有意见都是错的,只有自己对,法官你不听我的,你就会错!换位思考一下,这样的方式有几个人能接受?

结语

代理词是一份综合性的法律文书,不仅要对案件事实进行全面的分析,还要在全面分析事实的基础上建立己方的观点、驳斥对方的观点。在写作过程中,不但要努力把案件事实和法律规定有机地结合起来,还要注意上述提到的“五个要点”,力争做到动之以情、晓之以理,使法官能够看到,且愿意看下去。

因此,律师提交代理词的终极目的是,请法官再一次倾听你的声音。我们的代理词要“掷地有声”,但这个是声音不应该是一堆纸扔到地板上的声音!

律师要做的,就是让你的声音是悦耳动听的旋律,而不是杂乱无章的噪音!

总之,代理词只有做到形式美观、方便识别、专业可靠、论证严谨、表达中肯,才有可能影响法官的决策。

– End –

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